做者 倪富华
媒介：
本文的写做完成时间是2022年5月25日，那期间有关于中概股管帐草稿跨境传送的争议还不决论。近期良多关于那个事务矛盾核心的解析文件和报导，次要的概念都在主权问题和数据平安问题。其实数据平安问题也是涉及主权的问题。支流的概念是说若是中概股审计工做草稿被美国控造，那么势必影响国度平安。但是从一个法令人的角度，那个问题远远不但是一个数据的问题。
笔者关于美国《国度豁免法》以及美国《反海外败北法》有必然研究，在那个根底上，构成了本文阐发中概股管帐草稿传输在法令上的阐发框架。简单的说是以法国与美国之间跨境数据传输的协议为模板动身，以美国《国度豁免法》、《反海外败北法》和中国《证券法》的视角来看中美之间跨境数据传输协议的可能后果及其防备办法。
框架的起点：
那个框架的起点是法国和美国于2016年12月13日签定的《Statement of Protocol between the Haut Conseil du Commissariat aux Comptes in France and the Public Company Accounting Oversight Board in the United States of America》（以下称“备忘录”）。和于2021年4月7日签定的《Agreement between the Haut Conseil du Commissariat aux Comptes In France and the Public Company Accounting Oversight Board in the United States of America on the Transfer of Certain Personal Data》（以下称“传输协议”）。[1]按照那两个协议，我们能得出美国与其他国度在处理上市公司管帐草稿跨境传输中的考量点，以及曾经有过的理论做法。从我们的角度是需要找到那些变量，那些变量与美国其他法令一路构建起在那数据传输中我们应当考量的点以及最重要的阐发框架。
《传输协议》、《备忘录》关键条目解读：
协议中名词介绍：PCAOB：美国公家公司管帐监视委员会 。H3C即：法法律王法公法定审计师更高委员会。
按照《传输协议》Article 2:，PCAOB和H3C都要求两边确认没有任何现行法令能阻遏两边根据本协议行事。但是本协议不创设任何具有法令效力的义务或者权力，也不代替任何国内法。
按照《传输协议》Article3（1），PCAOB只能在本协议约定范畴内利用数据，那个数据的利用只为了履行塞班斯法案的审计监管功用。最重要的还有一个目标就是onward sharing，PCAOB有权按照本协议将数据分享给其他部分。
按照《传输协议》Article3（2），对数据的量量和比例提出了要求：数据必需准确、充实、相关和不外度。若是一方告诉另一方领受到的数据禁绝确，一方必需停止更新和修改。数据会被用来停止赛班斯法案和其他美国证券有关法令的合规评估，包罗有关审计执业原则等评估。
按照《传输协议》Article3（3），规定两边都要告诉数据主体若何以及为什么传输数据；哪些主体味获得那些数据；数据主体能够行使的权力；数据跨境传输的限造信息；争议处理路子。
按照《传输协议》Article3（5），做为数据主体有权向H3C间接行使其做为数据主体关于修改、撤回、处置情况的获得等的权力，但是数据主体的那些权力受限于一方例如停止合规性评估和监控等的权利的行使，那些限造必需具有需要性和法令根据。
按照《传输协议》Article3（7），数据只能共享给《备忘录》规定的主体。若是数据需要提交给美国证交会之外的，《备忘录》规定的主体，那么需要提早获得H3C的书面同意。获得该书面同意的前提是告知H3C详细的共享的数据以及共享的目标和原因。PCAOB在向证交会共享数据前，必需获得证交会关于会根据本协议庇护数据的许诺。
按照《传输协议》Article3（8），数据主体能够向PCAOB和H3C提出数据处置的异议。向PCAOB提出的异议通过PCAOB的Tip & Referral Center。若是异议没有得到处理，该争议能够提交给PCAOB下的争议处理机造处置。数据主体也能够通过法法律王法公法下的司法或者行政布施来行使他的权力。若是H3C认为PCAOB确实没有根据本协议履行，H3C能够暂停该数据分享指点争议处理，但是暂停之前两边应当停止及时的参议。
按照《传输协议》附件一,以下机构能够获得本协议的数据：美国首席查察官、恰当的联邦监视机构、负责刑事查询拜访的州首席查察官、恰当的州属监视机构、于审计陈述有关的自律组织。
按照《传输协议》Article3（A）合做范畴，在各自本法律王法公法答应的情况下，向一方供给以下便当：获得信息的便当、查看审计草稿和其他文件、拜候公司工做人员、查抄公司内容系统等。
按照《传输协议》Article3（B）（3）信息的恳求，恳求信息的一方应当明白利用信息的目标、原因，需要信息的详细理论，申明信息能否会被分享给本协议约定的其他主体。
按照《传输协议》Article3（B）（6），以下情况下，能够回绝供给信息，好比有违被恳求方的公共利益、对被恳求方的主权、公共平安产生影响、给被恳求方形成不合比例的费用和人力资本的承担、被恳求方的有权机关对同样的行为和对象做出最末判决、被恳求方的有权机关对同样的行为和对象策动司法法式。
按照《传输协议》Article3（C）所有的查抄是在法国H3C主导下的查抄，且在法国停止查询拜访。在查抄之前，两边应当对查抄办法达成一致。
以上《传输协议》、《备忘录》对中美将来塞班斯法案下数据传输的启发：
l 法国与美国之间关于塞班斯法案下特定主体数据传输的根本形式如下：
n 确定命据利用范畴（为了履行塞班斯法案的合规查抄）；
n 确定命据利用主体（仅限于美国证交会和协议指定的主体）；
n 确定命据主体的权力（数据主体有要求撤回数据等权力，还有提出争议处理的权力）；
n 确定争议处理形式（专门规定的争议处理形式）；
n 确定命据范畴（由一方提出恳求，由另一方提出同意或者回绝）；
n 数据恳求的回绝理由停止了列举；
n 确定命据查抄形式（以数据供给方为主）。
l 此中数据恳求的回绝理由《传输协议》Article3（B）（6）和其他联系关系条目给我们如下启发：
n 设定规如基于公共利益的理由以回绝供给数据，公共利益的内涵外延能够包罗主权问题和公共平安问题；
n 设立类似PCAOB的国内机构或者由我们类似机构对接并签定协议；
n 设定命据主体关于数据主体权力进犯的争议处理机造；
n 关于数据利用目标停止限造，详细的限造鄙人文阐发；
n 查抄形式能够是我国有关机构主导，在确定查抄计划以后配合查抄；
n 限造数据共享范畴，除了美国证交会，其他能够有权力共享数据的美方机构应当停止列举；
n 模拟法国与美国的形式，列举回绝提交数据的理由清单；
n 回绝提交的数据的理由能够参加“平行诉讼元素”，好比案件在我们国度处置过了，那么美国就不需要再供给数据了。（以下称“平行诉讼元素”）
n 参加国度豁免条目，包罗司法豁免以及施行豁免条目，要求以同意放弃豁免为前提。（详细理由见下文）
问题的提出：
以上通过对法国与美国形式的整理，梳理出了我们与美国之间签定类似协议时的如下考量点：若是中概股企业提交了审计工做草稿，审计工做草稿存在违背了《塞班斯法》的事实发作，那么违法事务的影响范畴能否仅行于企业或者小我，有没有可能上升到国际层面，存不存在国度豁免的破例情况发作；若是不行于塞班斯法案，那么会有哪些连锁反响，背后的逻辑是什么，我们需要从哪些法令去考量，美国的《反海外败北法》抑或《国度豁免法》以及中国《证券法》；若是确实存在主权或者其他社会平安方面的影响，我们国内法该若何应对，能否需要修订《证券法》以及有关刑事类法令？
本文的思虑：
本文将从美国《塞班斯法》、《外国公司问责法》的介绍阐发起头。连系《反海外败北法案》和《国度豁免法》的相关规定得出：中概股审计工做草稿背后的逻辑。
塞班斯法案次要条目介绍：[2]
《塞班斯法》比力重要的条目为Section302、Section404和Section802。
按照Section302，强迫要求公司高级办理人员以书面形式，在出具财政陈述的时候，包管财政陈述契合美国证交会关于披露的要求以及公允地呈现公司财政情况和运营情况的所有严重事项。公司高级办理人员若是在晓得不合规的财政陈述上签字了，那么将承受刑事惩罚。详细来说有以下义务：
l 查抄所有财政陈述；
l 确保财政陈述没有任何不实陈说；
l 公允的呈现财政陈述的信息；
l 对内控财政轨制负责；
l 及时陈述内控轨制的瑕疵，和审计委员会的欺诈行为；
l 陈述内部轨制的严重变革。
按照Section404，每年的财政陈述中必需参加内部控造轨制陈述，陈述内容需要申明公司办理层负责确保公司具有足够的内部控造构造和能评估办理层的内部控造构造有效性的评估。任何内部控造的短板必需停止陈述。注册外部审计师必需关于公司内部财政控造的出具证明，证明其存在，在运行中，且有效。[3]
需要申明的是，《塞班斯法》的合规要求包罗了《反海外败北法》的合规要求，也即，若是违背塞班斯法，也即可能违背了反败北法。
《外国公司问责法》介绍：
《外国公司问责法》次要修订了《塞班斯法案》的Section104，其修订次要是增加了更多的严酷披露要求。其适用于具有如下情况的公家公司：其礼聘的审计机构坐落于美国之外且无法被PCAOB查抄。一般来说，若是那个发行人持续三年其审计机构无法被PCAOB查抄，那么那个公司就无法在任何美邦交易所停止证券交易。
那个法令还要求公司提交证据证明其不受外国政府的控造或者所有。详细来说，若是因为发行人礼聘的外国审计机构无法承受PCAOB的查抄，从而招致PCAOB无法停止特定陈述的审计，那么发行人必需供给其不受外国政府控造的证明。详细对中概股来说，还需要发行人披露与中国共产党的关系，那种披露包罗但不限于担任公司董事会成员的共产党员的名字。
详细如下：
l 外国政府持有的发行人股份比例；
l 外国政府能否对发行人具有控造性财政利益；
l 董事会所有具有党员身份的人员名字等等。
小结：关于《塞班斯法》与《外国公司问责法》下数据跨境传输的风险阐发：
从以上介绍本文得出的结论是：那两个法案增加了中概股企业的财政标准要求，尤其是内部控造要求，同时增加了公司高级办理人员责任。最重要的是，要求中概股企业披露与政府的联系关系事项。在将来中美跨境数据传输协议达成的情况下，在《塞班斯法》以及《外国公司问责法》之下，企业很大可能存在财政账册不合规、虚假陈说、内控办理不契合要求等不合规行为被以上两个法令惩罚。更进一步，被惩罚的主体可能涉及少数国有企业或者国度财富被置于风险之下。因而我们需要从美国《国度豁免法》与《反海外败北法》的角度进一步阐发。
《国度豁免法》的破例介绍：
管辖豁免：
按照Section 1605(a)(2)所谓的贸易活动破例指，若是案件由一个外国国度在美国本土停止的贸易行为有关而产生的纠纷；或者一个在美国本土之外停止的，与一个外国国度贸易行为有关的，且间接后果在美国发作的行为。那个国度豁免的破例其实有几个点，在抗辩的时候需要考虑：
· 贸易活动的的定义根据形式尺度仍是本色尺度来定义。也即，若是一个行为外表上是贸易行为，本色上是具有一个外国国度意志在里面，那么怎么确定那种行为是不是贸易行为。美国判例给出的谜底是根据形式来判断，而不根据背后目标。详细来说，贸易行为的判断不在于能否政府为了主权力益，相反，即便为了主权力益，只要那种行为从形式上属于“一般私家都能够停止的贸易行为”就足以。若是一个国度处置买卖枪弹的行为即便是为了国防，因为那种行为一般私家公司也能够参与，所以那种行为就是贸易行为。[4]
· 贸易行为豁免的另一个要件是“间接后果”。怎么界定那个间接后果呢。关于那个的界定目前的案例采纳的尺度其实不高，有案例中的判决认为那种成果后果应当具有可预见性和本色上的联络，最末法院的接纳了“最小联络原则”，那种最小联络能够按照个案来判断，能够必定是其实不需要十分“强”的间接联络才气适用贸易行为豁免。[5]
施行豁免：[6][7]
按照美国《国度豁免法》，一国在美国的财富应当免于扣押等强迫办法，即具有施行豁免。但是在Section1610和Section1611的情况下，不得豁免，在那里简单列举几个比力常见的豁免破例，那些破例也是根据国度、代办署理人、判决前和判决后的豁免的框架来理解的：
· 以下用于贸易活动的外国国度财富在判决后不克不及豁免
o 一国明示或者默示放弃豁免。
o 财富过去或者如今用于贸易活动。
· 以下用于贸易活动的外国代办署理人或机构财富在判决后不克不及豁免
o 明示或者默示放弃豁免。
o 在代办署理人和机构不受豁免庇护的情况下。
· 以下用于贸易活动的外国国度财富在判决判决前豁免，除非
o 外国国度明示或者默示放弃豁免，同时扣押的目标是为了判决在倒霉于国度的情况下实现判决的保障。[8]
关于施行豁免：若是一个国度的财富被用于或者曾经用于贸易活动，那个贸易活动的判断尺度就是上文阐发的判断尺度，那么那个财富就不克不及遭到施行豁免；同时因为在涉及代办署理人和机构的案件中，若是代办署理人已经不受豁免庇护，那么其财富也不受豁免庇护了。
此种情况下，中概股企业的资产在必然可能下具有被免去管辖豁免和施行豁免的可能。
“国有企业”类中概股豁免前提：
若是将来按照中美数据传输协议的要求，我们披露了企业跟国度平安的关系，产生巨额纠纷时，企业面对若何处置国度豁免破例的情况发作的问题。
那里处理的是一个企业或者机构什么情况下会被认定为国度的代办署理人或者机构，从而获得豁免庇护。
一般来说，通过股权的占比能来判断一个机构或者组织能否属国度的代办署理人。有案例佐证那种股权的占比能够是间接的占比也能够是通过间接的占比来获得控造权。
但若是一个主体无法通过股权的量来认定能否获得管辖豁免，还能够通过以下情况来判断能否属于一个国度的机构或者代办署理人：
· 主体成立时的详细情况；
· 主体行为的目标；
· 政府监管的水平；
· 政府经济撑持的水平；
· 主体的雇佣政策，尤其能否需要雇佣公事员和付他们薪水；
· 主体的义务和特权，还有就是所有权机构；
那个问题的讨论点在于：若是一个中概股企业被认定为中国的代办署理人或者国度机构，因为“国有企业”的所有财富只要被认定是参与了贸易活动的，那么其就无法获得管辖豁免，并且间接“放弃”了施行豁免。那也是为什么在国际贸易舞台上，我们应当尽量制止将企业于国度之间混淆的原因。
《反海外败北法》（以下简称“FCPA”）有关轨制介绍：
FCPA轨制包罗行贿条目和反管帐条目。
l 反行贿条目制止美国小我和贸易机构、美国上市的公司，以及在美国境内行使的外国小我和法报酬获得或者保留营业而向外国官员关于付出败北款项。
违背反败北法反行贿条目的责任：按照FCPA有关判例，即便一个外国公司或者小我没有在美国境内施行任何促成行贿的行为，该外国公司或者小我也可能因为协助及唆使FCPA违法行为或者合谋违背FCPA而承担责任，在至少一个合谋者是发行人、国内人或者美国境内施行可预见的公开行为的情况下，美国凡是对所有合谋者均具有管辖权。
l 管帐条目要求发行人造备、保留准确的账簿和记录，并设置、连结冲锋的内部控造轨制。管帐条目制止小我及法人成心伪造账簿和记录，或者成心躲避或未能施行内控轨制。[9]
管帐条目又包罗了账簿和记录条目、内部控造条目：
l 要求发行人设立并连结可以准确并恰当地反映发行人交易和资产处置的内容合理详尽的帐簿、记录 和账户。“内容合理详尽”在法典中被定义为可以“令审慎的官员在处置其本身事务时满意” 的详尽水平。
l 对财政陈述的内部控造是公司对财政陈述的可靠性和体例财政报表的流程的合理包管。那些内部控造流程包罗多种因素，例如包罗组织设定诚信和道德基调的控造情况、风险评估、涵盖用以确保办理层决策可以被施行的政策和法式（如批准、受权、协调和权责别离等）的控造活动、信息和交换以及监管。证券交易法将“合理包管” 定义为“可以令审慎的官员在处置其本身事务时满意的该等详细水平的包管”。
违背反败北法管帐条目的责任：固然 FCPA 的管帐要求次要针对“发行人”，但是发行人的帐簿和记录包罗了其合并报表范畴内的子公司和联系关系方。因而发行人的责任也延伸至确保在其控造之下的子公司和联系关系方（包罗外国子公司和合资企业） 遵守管帐条目。
小结——《国度豁免法》和《反海外败北法》下的风险阐发：
l 从美国国度豁免法角度看，若是一个中概股企业的行为被认定为中国政府的代办署理人（例如国企），那么其在美国停止的贸易行为不受国度豁免庇护，那个国度豁免不只包罗管辖豁免，还包罗施行豁免，那意味着我国在美国上市的少数国有企业的资产将遭到庞大威胁。因而，本文建议关于中国美国数据传输协议的内容参加国度豁免条目，包罗司法豁免以及施行豁免条目，要求以同意放弃豁免为前提。
l 从美国反海外败北法的角度看，反败北法案包罗反败北条目和管帐条目，按照管帐条目下的财政账册条目和内控轨制条目，反海外败北法下的合规风险对中概股企业可能面对需要付出巨额代价。因为反败北法的责任主体包罗了上市公司以及其子公司，所以中概股在国内现实控造的公司都有可能成为被告，遭到美法律王法公法律管辖。
附带的问题——中国《证券法》修订切磋
为什么要修订证券法：
通过借鉴法国与美国数据交换协议关于回绝数据交换的理由，即若是在先判决已经对不异的行为和对象停止过惩罚，那么能够回绝数据传送。那种“平行诉讼元素”或将成为在数据传输协议达成后的拯救稻草。
而那种诉讼就需要修订中国《证券法》，增加证券法的域外效力，在中国国境内处理中概股企业违背塞班斯法，以及反海外败北法的司法布施问题。
修改的建议：
2020年中国《证券法》初次确立了我国证券法域外效力的“效果原则”，在第2条中规定关于“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，侵扰中华人民共和国境内市场次序，损害境内投资者合法权益的，按照本法有关规定处置并追查法令责任。”
该效果原则成为了我们域外管辖的根据，但是还有以下问题需要明白：
l 确定告状的原告是股民小我仍是由国度机构来告状；
l 告状的被告范畴要包罗如下的一个后者多个：BVI公司、VIE架构中的所有公司以及其高级办理人员；
l 告状理由应当有“反欺诈”恳求权根底、“反行贿”恳求权根底，同时以侵权做为案由将管辖留在国内。
l 此外，从刑事角度，在跨境上市公司有关欺诈、虚假陈说等刑事功名中明白在进犯国内股民权益的在外国上市的公司以及其高级办理人员也应当承担刑事责任。
[1] https://pcaob-assets.azureedge.net/pcaob-dev/docs/default-source/international/documents/data-protection-agreement-france-2021.pdf?sfvrsn=7aa0c421_2 [2] Text - H.R.3763 - 107th Congress (2001-2002): Sarbanes-Oxley Act of 2002 | Congress.gov | Library of Congress [3] Sarbanes-Oxley Act - Summary of Key Provisions (sarbanes-oxley-101.com) [4] https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-763.ZO.htmlhttps://www.law.cornell.edu/supct/html/91-763.ZO.html [5] https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-763.ZO.html [6] https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=a3ebb5c9-7d32-43a2-8353-63137ca670d7 [7] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca5/21-20034/21-20034-2021-12-02.html [8] https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1610 [9]
United States v. MacAllister, 160 F.3d 1304, 1307 (11th Cir.1998); United States v. Winter, 509 F.2d 975, 982 (5th Cir. 1975).